다음 중 경합범에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

①(X) 형법 제39조 제1항은 “…형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다”고 하여 임의적 감면으로 규정한다. ‘감경 또는 면제한다’(필요적)로 단정한 것은 옳지 않다.

②(O) 상습범 등 포괄일죄의 중간에 다른 종류의 죄에 대한 확정판결이 있더라도, 포괄일죄는 확정판결 후인 최종 범행 시에 완성되므로 확정판결 전후로 분리되지 않고, 확정판결된 죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 할 수 없다.(대법원 판례)

③(X) ‘1개의 행위가 수개의 죄에 해당’하는 것은 상상적 경합(제40조)으로 ‘가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌’한다. 경합범 가중(제38조 제1항 제2호)의 내용에 해당한다."

④(X) 형법 제37조 후단은 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’이다. ‘벌금 이상’으로 기재한 것은 옳지 않다.