피고인이 자의성이 있다고 하여 중지미수를 주장한 경우에 그 자의성의 부존재에 대해서는 검사에게 거증책임이 있다.

(O) 형의 가중사유가 되는 사실(예 누범전과사실)은 in dubio pro reo의 원칙상 검사에게 거증책임이 있다. 형의 감면사유가 되는 사실(예 심신미약, 자수)도 형벌권의 범위에 영향을 미치는 사실이므로 그 부존재에 대해서 검사에게 거증책임이 있다. 따라서 필요적 감면의 근거가 되는 중지미수에 있어서의 '자의성'의 부존재도 검사에게 거증책임이 있다.