정범과 공범에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 ｢형법｣ 총칙 규정을 적용할 수 없으므로 대향범 사이에는 교사범은 물론이고 공동정범도 성립할 수 없다.
㉡구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 甲과 乙의 구성요건적 행위가 대향범의 형태로 실행되는 경우, 정범인 甲의 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능‧촉진‧용이하게 한 乙에게 방조범의 죄책을 지울 수는 없다.
㉢甲이 사물변별능력이 전혀 없는 유아 乙을 이용하여 A를 살해하도록 한 경우, 제한적 종속형식에 따르면 甲에게 A에 대한 살인죄의 간접정범이 성립할 수 없게 된다.
㉣공모공동정범에 있어서 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 경우, 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 실행행위에 이르기 전에 이탈하였다는 이유만으로 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
범행을 주도적으로 계획한 사람은 실제로 그 영향력을 없애는 노력을 하지 않는 한, 실행 직전에 발만 빼는 것으로는 공모관계에서 빠져나왔다고 인정받지 못한다.
㉠(O) 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여 공범에 관한 형법 총칙 규정이 적용될 수 없다. 이러한 법리는 해당 처벌규정의 구성요건 자체에서 2인 이상의 서로 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범인 대향범을 전제로 한다 (대법원 2022. 6. 30. 2020도7866). 따라서 대향범 사이에는 교사범·방조범은 물론 공동정범도 성립할 수 없다.
㉡(X) 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에도 대향범에 관한 법리가 적용된다고 볼 수는 없다 (대법원 2022. 6. 30. 2020도7866). 따라서 정범의 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 한 乙에게는 형법 총칙의 공범 규정이 적용되어 방조범이 성립할 수 있다.
㉢(X) 형법 제34조 제1항은 "어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다."고 규정한다(형법 제34조 제1항). 제한적 종속형식에 따르면 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 공범이 성립할 수 있으나, 사물변별능력이 전혀 없는 유아처럼 이용자가 피이용자를 우월한 의사로 지배하는 경우에는 공범이 아니라 간접정범이 성립한다는 것이 통설이므로, 제한적 종속형식에 따르더라도 甲에게 살인죄의 간접정범이 성립할 수 없게 되는 것은 아니다.
㉣(O) 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다 (대법원 2008. 4. 10. 2008도1274).