다음 사례에서 甲과 乙의 형사책임에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의하며, 특별법 위반죄의 성립 여부는 논외로 함)
전문수렵인인 甲과 乙은 함께 꿩 사냥을 하던 중 멀리서 움직이는 물체가 꿩이라고 생각하고 함께 총을 발사하자고 서로 손짓을 한 후 동시에 사냥총 1발씩을 각각 발사하였으나, 그 물체는 꿩이 아니라 약초꾼 A였다. 甲과 乙이 쏜 총알 중 1발은 옆의 나무에 맞았고, 다른 1발은 A의 심장에 맞아 A가 사망하였다. 그런데 A를 사망에 이르게 한 그 총알은 누가 쏜 것인지 판명되지 않았다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
고의행위든 과실행위든 행위를 공동으로 할 의사로 결과를 발생시켰다면 공동정범이 성립하고, 이 경우에는 독립행위의 경합 문제가 되지 않는다.
①(O) 공동정범은 고의범이나 과실범을 불문하고 의사의 연락이 있는 경우면 성립하는 것으로서 2인 이상이 서로의 의사연락 아래 과실행위를 하여 범죄되는 결과를 발생하게 하면 과실범의 공동정범이 성립한다(대법원 1994. 5. 24. 선고 94도660 판결). 甲과 乙은 함께 총을 쏘자고 서로 손짓하여 의사연락 아래 발사하였으므로 공동정범이 되고, 공동정범에서는 누구의 총알인지 판명되지 않아도 결과 전체에 대해 책임지므로 독립행위의 경합(형법 제19조)은 문제되지 않는다.
②(X) 甲과 乙은 A를 꿩으로 오인하고 쏜 것이어서 사람을 살해할 고의가 없으므로 살인미수죄가 성립할 여지가 없다. 또한 서로 의사연락이 있었으므로 독립행위의 경합이 아니라 공동정범의 문제이다. 나아가 ‘공동정범의 예에 의한다’는 동시범 특례(형법 제263조)는 상해의 결과에 관한 규정으로 살인죄에는 적용되지 않는다.
③(X) 甲과 乙 사이에는 함께 총을 쏘자는 의사연락이 있었으므로 독립행위의 경합(형법 제19조)이 아니라 과실범의 공동정범에 해당하여 업무상과실치사죄의 공동정범으로 처벌된다. 무죄를 선고해야 한다는 결론은 옳지 않다.
④(X) 공동정범이 성립하면 각자는 공동으로 실현한 결과 전체에 대하여 정범으로서 책임을 지므로 원인행위가 판명되지 않더라도 미수범으로 처벌되는 것이 아니라 발생한 결과(업무상과실치사)에 대한 책임을 진다. 무죄라는 결론은 옳지 않다.