다음 중 고의에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠친족상도례가 적용되기 위하여는 친족관계가 객관적으로 존재하고, 행위자가 이를 인식하여야 한다.
㉡부진정부작위범의 고의는 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관하는 미필적 고의만으로는 족하지 않다.
㉢「형법」 제331조 제2항(흉기휴대절도)의 특수절도죄에서 행위자는 흉기를 휴대하고 있다는 사실을 인식할 필요가 없다.
㉣부진정결과적가중범의 경우 중한 결과에 대한 고의가 있어도 결과적가중범이 성립한다.
㉤일반물건방화죄의 경우 ‘공공의 위험 발생’은 고의의 내용이므로 행위자는 이를 인식할 필요가 있다.
정답 ③
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
친족관계는 몰라도 친족상도례가 적용되지만, 흉기를 들고 있다는 사실은 알아야 특수절도가 되고, 부작위범도 미필적 고의로 충분하다.
㉠(X) 친족관계는 인적 처벌조각사유로서 고의의 인식대상이 아니므로, 친족상도례가 적용되기 위해서는 친족관계가 객관적으로 존재하면 족하고 행위자가 이를 인식할 필요는 없다(통설).
㉡(X) 부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다. (대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체)
㉢(X) 흉기의 휴대는 특수절도죄의 객관적 구성요건요소이므로 행위자는 흉기를 휴대하고 있다는 사실을 인식하여야 한다(형법 제331조 제2항, 통설).
㉣(O) 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립한다. (대법원 2008. 11. 27. 2008도7311)
㉤(O) 일반물건방화죄(형법 제167조 제1항)는 ‘공공의 위험을 발생하게 한 자’를 처벌하는 구체적 위험범이므로 공공의 위험 발생은 구성요건요소로서 고의의 인식대상이다(통설).