다음 중 전문법칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠사인(私人)인 제3자가 절취한 업무일지를 소송 사기의 피해자가 대가를 지급하고 취득한 경우, 그 업무일지는 사기죄에 대한 증거로 사용될 수 있다.
㉡「형사소송법」은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는데 동의하지 아니하는 한 「형사소송법」 제310조의 2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.
㉢사인(私人)이 피고인 아닌 자의 진술을 녹음한 녹음테이프에 대하여 법원이 실시한 검증의 내용이 녹음테이프에 녹음된 대화내용이 검증 조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과한 경우, 그 검증조서는 「형사소송법」 제311조의 ‘법원의 검증의 결과를 기재한 조서’에 해당하여 그 조서 중 위 진술내용은 위 제311조에 의하여 증거능력이 인정된다.
㉣“甲이 도둑질 하는 것을 보았다.”라는 乙의 발언사실을 A가 법정에서 증언하는 경우, 乙의 명예훼손 사건에 대한 전문증거로서 전문법칙이 적용된다.
㉤검사가 작성한 피의자신문조서에 대하여 피고인이 공판기일에 그 내용을 부인하는 경우, 조사과정에 참여한 통역인의 증언에 의하여 조서가 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 증명되더라도 그 조서는 증거능력이 인정되지 않는다.
㉥의사가 작성한 진단서는 업무상 필요에 의하여 순차적, 계속적으로 작성되는 것이고 그 작성이 특히 신빙할 만한 정황에 의하여 작성된 문서 이므로 당연히 증거능력이 인정되는 서류라고 할 수 있다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
'甲이 도둑질하는 것을 보았다'는 乙의 말을 들은 A의 증언은 乙의 명예훼손 사건에서는 원본증거이므로 전문법칙이 적용되지 않는다.
옳지 않은 것: ㉢, ㉣, ㉥ — 정답 ②
㉠(O) 소송사기의 피해자가 제3자로부터 대가를 지급하고 취득한 절취된 업무일지라도 피고인을 형사소추하기 위하여 반드시 필요한 증거라면, 공익의 실현을 위하여는 이를 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활 영역을 침해하는 결과가 초래된다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1584 판결).
㉡(O) 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결).
㉢(X) 법원이 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용이 녹음테이프에 녹음된 대화 내용이 녹취서에 기재된 것과 같다는 것에 불과한 경우 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화 내용이므로, 그와 같은 녹음테이프의 녹음 내용이나 검증조서의 기재는 실질적으로는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어서 형사소송법 제311조 내지 제315조에 규정한 것이 아니면 이를 유죄의 증거로 할 수 없다(대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결). 제311조의 법원 검증조서로서 당연히 증거능력이 인정되는 것이 아니다.
㉣(X) 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실과의 관계에서 정하여지는데, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결). 乙의 명예훼손 사건에서는 乙이 “甲이 도둑질하는 것을 보았다”고 말한 사실 자체가 요증사실이므로 A의 증언은 원본증거이고 전문법칙이 적용되지 않는다.
㉤(O) 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제1항). 현행법은 검사 작성 피의자신문조서도 피고인 또는 변호인의 내용인정을 증거능력 요건으로 하므로, 피고인이 내용을 부인하면 통역인 등의 증언으로 진정성립을 증명하더라도 증거로 할 수 없다.
㉥(X) 의사가 작성한 진단서는 형사소송법 제315조에 따라 당연히 증거능력이 인정되는 서류가 아니라, 제313조 제1항에 따라 작성자인 의사의 진술로 성립의 진정이 증명되는 등 그 요건을 갖추어야 증거로 할 수 있는 서류로 보는 것이 판례의 태도이다.
※ 법 개정(2020.2.4.)에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.