다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
甲은 구 「식품위생법」 제30조의 규정에 의하여 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시를 위반하여 단란주점 영업을 하다가 식품 위생법위반죄로 공소가 제기되어 재판을 받고 있던 중에 위 규정의 변경 없이 보건복지부 고시가 실효되었다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
형법 제1조 제2항에 따라 법률이 변경되어 범죄 후 형이 폐지된 경우에는 무죄가 아니라 면소판결을 선고해야 한다.
①(O) 고시의 실효가 반성적 고려에 기인한 것이라면 재판시법이 적용된다. 현행 판례는 여기서 더 나아가 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다.(대법원 2022.12.22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결)
②(O) 형법 제1조 제2항의 법률을 총체적 법률상태로 파악하면 구성요건을 보충하는 고시의 실효도 법률의 변경에 해당한다.
③(O) 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등(이하 ‘고시 등 규정’이라고 한다)에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다.(대법원 2022.12.22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결) ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
④(X) 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호).(대법원 2022.12.22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결)