부작위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
부작위범의 작위의무는 법령·계약·앞선행위나 신의칙·조리에서 나오는 것이지, 단순한 도덕·종교상 의무만으로는 생기지 않는다.
①(O) 업무방해죄와 같이 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정 부작위범이 성립하기 위해서는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 한다 (대법원 2017. 12. 22. 2017도13211). 같은 판결은 단순히 건축자재를 치우지 않은 행위가 '위력으로써 피해자의 추가 공사 업무를 방해하는 업무방해죄의 실행행위로서 피해자의 업무에 대하여 하는 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수는 없다'고 하여, 반대로 부작위가 그러한 동등한 형법적 가치를 가지는 경우에는 업무방해죄의 위력이 인정될 수 있음을 전제로 한다.
②(X) 부진정부작위범의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다고 할 뿐이고, 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 작위의무의 발생근거로 별도로 포함되지 않는다(대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체 판결). 지문처럼 '도덕상 또는 종교상의 의무'까지 명시적으로 인정한다고 한 것은 최신 전원합의체 판시 문언과 다르다.
③(O) 부진정부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고, 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가진 사람이 의무 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하다(대법원 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체 판결).
④(O) 진정부작위범의 공동정범은 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립할 수 있다(대법원 2021. 5. 7. 2018도12973).