甲은 밤 11시경 절취의 목적으로 피해자 A가 집에 없는 틈을 타 드라이버로 A의 집 현관문을 부수고 들어가 A의 귀금속을 가지고 나왔다. 다음 설명 중 옳은 것의 개수는 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠甲에게는 「형법」 제331조 제1항의 특수절도(야간손괴침입절도)죄가 성립한다.
㉡만약 甲이 오후 3시경 A의 집에 침입하여 밤 11시경 귀금속을 가지고 나왔다면 「형법」 제330조 야간주거침입절도죄가 성립한다.
㉢만약 위 사례에서 甲이 현관문을 부순 시점에 집으로 돌아오는 A에게 들켜 도망간 경우, 아직 A의 집 안으로 들어가지 않았으므로 실행의 착수가 인정되지 않아 절도범행은 처벌할 수 없다.
㉣만약 乙이 甲에게 절도를 교사하고 甲이 범행 후 훔친 귀금속을 맡아 달라고 부탁하자 乙도 이를 수락하고 귀금속을 교부받아 갖고 있다가 임의로 처분하였다면, 乙에게는 절도교사죄 외에 장물보관죄 및 횡령죄가 성립한다.
㉤만약 甲이 A의 현금카드를 사용하여 돈을 인출할 목적으로 현금카드를 가지고 나와 현금자동지급기에서 돈을 인출한 후 현금카드를 제자리에 가져다 놓은 경우, 현금카드에 대한 절도죄와 인출한 현금에 대한 절도죄가 성립한다.
㉥만약 甲이 A로부터 명의수탁을 받아 자신의 명의로 등록되어 있는 자동차를 A 몰래 가져간 경우, 자동차의 소유권은 등록명의를 기준으로 하므로 신탁자 A와 수탁자 甲사이에서도 절도죄는 성립하지 않는다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
야간에 절취 목적으로 현관문을 부수고 들어가려 했다면 집 안에 들어가기 전이라도 문을 부순 때에 특수절도의 실행의 착수가 인정된다.
㉠(O) 야간에 문이나 담 그 밖의 건조물의 일부를 손괴하고 주거에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 특수절도죄(형법 제331조 제1항)로 처벌된다. 甲은 밤 11시에 현관문을 부수고 들어가 귀금속을 절취하였으므로 야간손괴침입절도죄가 성립한다.
㉡(X) 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다.(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결)
㉢(X) 현실적으로 절취목적물에 접근하지 못하였다 하더라도 야간에 타인의 주거에 침입하여 건조물의 일부인 방문고리를 손괴하였다면 형법 제331조의 특수절도죄의 실행에 착수한 것이다.(대법원 1977. 7. 26. 선고 77도1802 판결) 따라서 현관문을 부순 때에 이미 특수절도의 실행에 착수하였으므로 특수절도미수로 처벌할 수 있다.
㉣(X) 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결) 乙에게는 절도교사죄와 장물보관죄만 성립한다.
㉤(X) 타인의 재물을 무단사용하더라도 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 현금카드로 현금을 인출하였다 하더라도 그 현금카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수는 없으므로, 현금을 인출한 후 곧 카드를 되돌려 놓았다면 현금카드에 대한 불법영득의사가 없어 카드에 대한 절도죄는 성립하지 않는다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결 참조). 인출한 현금에 대한 절도죄만 문제된다.
㉥(X) 자동차에 대한 소유권의 득실변경은 등록을 함으로써 그 효력이 생기지만, 당사자 사이에 소유권을 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 내부관계에 있어서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다.(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012도15303 판결) 따라서 명의수탁자 甲이 신탁자 A 몰래 자동차를 가져가면 A에 대한 절도죄가 성립한다.
따라서 옳은 것은 ㉠ 1개이다.