다음 사례에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ④
①(X) 일반인의 출입이 허용된 상가 등 영업장소에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 영업장소에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 영업장소에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다.(대법원 2022. 8. 25. 2022도3801)
②(X) 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이지만, 강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조에 정한 강도강간죄를 구성한다.(대법원 2010. 12. 9. 2010도9630) / 甲은 강도강간죄 성립
③(X) 구체적인 사안에서 위와 같은 동석을 허락할 것인지는 원칙적으로 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 건강 상태 등 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 판단하여야 할 것이나, 이를 허락하는 경우에도 동석한 사람으로 하여금 피의자를 대신하여 진술하도록 하여서는 안 된다. 만약 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술한 부분이 조서에 기재되어 있다면 그 부분은 피의자의 진술을 기재한 것이 아니라 동석한 사람의 진술을 기재한 조서에 해당하므로, 그 사람에 대한 진술조서로서의 증거능력을 취득하기 위한 요건을 충족하지 못하는 한 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.(대법원 2009. 6. 23. 2009도1322) / 동석한 사람 乙이 甲을 대신하여 진술한 부분을 사법경찰관이 조서에 기재하였다면 乙의 진술을 기재한 것에 해당한다.
④(O) 문자메시지의 내용을 촬영한 사진은 피해자의 진술서에 준하는 것으로 취급해야 하고, 진술서에 관한 형사소송법 제313조에 따라 작성자인 A가 보낸 문자메시지를 촬영한 사진이 맞다고 확인 된 경우, 촬영한 사진은 그 성립의 진정함이 증명되어 이를 증거로 할 수 있다. 따라서 문자메시지를 촬영한 사진은 증거로 사용할 수 있다.