형법의 적용범위에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
형벌법규나 그 위임을 받은 법령이 바뀌어 처벌이 없어지거나 가벼워지면, 반성적 고려인지 따지지 않고 원칙적으로 신법을 적용한다.
①(X) 범죄행위 시와 재판 시 사이에 여러 차례 법령이 개정되어 형의 변경이 있는 경우에는 이 점에 관한 당사자의 주장이 없더라도 형법 제1조 제2항에 의하여 직권으로 그 전부의 법령을 비교하여 그 중 가장 형이 가벼운 법령을 적용하여야 한다.(대법원 2012.9.13. 선고 2012도7760)
②(O) 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다.(대법원 2022.12.22. 선고 2020도16420 전원합의체) 이 판결은 반성적 고려가 있을 때에만 제1조 제2항을 적용한다는 종래 판결들을 모두 변경하였으므로, 개발제한구역 법령 개정을 ‘사정의 변천에 따른 규제 범위의 합리적 조정’이라 하여 가벌성이 소멸하지 않는다고 본 대법원 2007.9.6. 선고 2007도4197의 법리는 더 이상 유지되지 않는다. ※ 판례 변경에 따라 지문을 현행 기준으로 정비함.
③(X) 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 형법 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다.(대법원 2017.8.24. 선고 2017도5977 전원합의체)
④(X) 헌법 제3조는 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다고 규정하고 있어 북한도 대한민국의 영토에 속하는 것이 분명하다.(대법원 1997.11.20. 선고 97도2021 전원합의체)
⑤(X) 형법 부칙 제4조 제1항은 형법시행에 즈음하여 구형법과의 관계에서 그 적용범위를 규정한 경과법으로서 형법 제8조에서 규정하는 총칙규정이 아닐 뿐 아니라 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다고 규정한 형법 제1조 제1항의 해석으로서도 행위종료시의 법률의 적용을 배제한 점에서 타당한 것이 아니므로 신ㆍ구형법과의 관계가 아닌 다른 법과의 관계에서는 위 부칙을 적용 내지 유추적용할 것이 아니다.(대법원 1986.7.22. 선고 86도1012 전원합의체) 지문은 위 판결의 소수의견이다.