다음 사례에 대한 설명 중 옳은 것만을 모두 고르면?
甲은 A가 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 것으로 오인하고 누워 있는 A를 간음하였으나 사실은 그러한 상태가 아니었다. 또한 간음 당시 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박도 존재하지 않았다.
㉠준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다.
㉡甲이 의도한 준강간죄의 기수가 성립될 가능성이 처음부터 없었으므로 준강간의 결과가 발생할 위험성도 인정되지 않는다.
㉢甲이 실행에 착수할 당시 A가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다 하더라도, 그러한 상태에 있다고 인식하고 A를 간음하였으므로 착오와 상관없이 준강간죄의 기수가 성립한다.
㉣준강간죄에서 행위의 대상은 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이 아니라 ‘사람’이고, ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용’하는 것은 구성요건의 특별한 행위양태에 해당한다.
㉤甲의 착오는 실행의 수단 또는 대상의 착오에 해당한다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
준강간의 고의는 피해자가 심신상실이나 항거불능 상태에 있다는 것과 그 상태를 이용해 간음한다는 것을 인식하고 그 위험을 받아들이는 마음가짐을 말한다.
㉠(O) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체).
㉡(X) 행위자가 인식한 사실을 기초로 일반인이 객관적으로 판단할 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 인정된다. 실제 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태가 아니어서 기수에 이를 수 없었다는 사정만으로 위험성이 부정되는 것은 아니다.(대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체)
㉢(X) 실행 당시 피해자가 실제로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다면 준강간죄의 기수는 성립하지 않는다. 행위자가 그러한 상태에 있다고 오인하고 간음하였고 결과 발생의 위험성이 인정되는 경우에는 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체).
㉣(X) 준강간죄의 행위 대상은 단순한 ‘사람’이 아니라 ‘심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 사람’이다. ‘심신상실 또는 항거불능 상태를 이용’하는 것은 별도의 특별한 행위양태가 아니라 그 대상의 상태를 이용하여 간음하는 것을 뜻한다(대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체).
㉤(O) 행위자가 피해자를 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 사람으로 오인한 것은 실행의 수단 또는 대상에 관한 착오에 해당한다(대법원 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체).