다음 중 부작위범에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠부작위범에 대한 교사·방조는 가능하지만, 부작위에 의한 교사·방조는 불가능하다.
㉡진정부작위범과 부진정부작위범의 구별에 관한 학설 중 실질설은 거동범에 대하여는 부진정부작위범이 성립할 여지가 없다고 보는 반면에, 형식설은 결과범은 물론 거동범에 대하여도 부진정부작위범이 성립할 수 있다고 본다.
㉢타인의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지해야 할 직무상의 의무가 있는 자가 방지조치를 취하지 아니하여 타인의 실행행위를 용이하게 하는 경우에는 부작위에 의한 공동정범이 성립된다.
㉣자기의 아들이 바다에 빠져 허우적거리고 있음을 알고도 망나니 같은 아들에 대해서는 구조 의무가 없다고 생각하고 구조하지 않은 경우를 환각범이라 한다.
㉤보증인의무를 구성요건요소로 이해하는 견해에 의하면 부진정부작위범의 구성요건해당성은 위법성을 징표하지 못하며, 구성요건해당성의 범위가 부당하게 확대될 우려가 있다.
㉥부진정부작위범은 부진정신분범에 해당한다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
막아야 할 의무가 있는 사람이 남의 범죄를 보고도 가만히 있으면 공동정범이 아니라 부작위에 의한 방조범이 되고, 실질설·형식설 설명만 옳다.
㉠(X) 부작위범에 대한 교사·방조는 가능하다. 그러나 부작위에 의한 방조는 가능하고(대법원 1996. 9. 6. 95도2551 참조), 부작위에 의한 교사만 정범에게 범죄의 결의를 일으킬 수 없어 불가능하다(통설).
㉡(O) 실질설은 진정부작위범은 거동범, 부진정부작위범은 결과범의 형태로 보아 거동범에 대한 부진정부작위범을 부정하고, 형식설은 법률 규정 형식에 따라 구별하므로 결과범은 물론 거동범에 대하여도 부진정부작위범이 성립할 수 있다고 본다(학설).
㉢(X) 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다. (대법원 1996. 9. 6. 95도2551) 즉 부작위에 의한 방조범이 성립한다.
㉣(X) 보증인지위는 구성요건요소, 보증의무는 위법성요소로 보는 이분설에 따르면, 보증인지위를 인식하면서 구조의무가 없다고 오인한 것은 보증의무에 관한 착오로서 금지착오(위법성의 착오)에 해당한다. 환각범은 처벌되지 않는 행위를 처벌된다고 오인한 경우이다(학설).
㉤(X) 구성요건해당성이 위법성을 징표하지 못하고 구성요건해당성의 범위가 부당하게 확대된다는 비판은 보증인의무를 위법성요소로 보는 위법성요소설에 대한 비판이다(학설).
㉥(X) 부진정부작위범은 보증인지위에 있는 자만이 정범이 될 수 있으므로 진정신분범에 해당한다(통설).