공소장변경에 대한 설명이다. 아래 ㉠부터 ㉤까지의 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경 허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다.
㉡포괄일죄에서 공소장변경 허가 여부를 결정할 때는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성 여부를 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부에 초점을 맞추어야 한다.
㉢법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면, 공소장변경 없이 직권으로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정 할 수 있다.
㉣항소심에서 공소장변경에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였다면, 항소심에서의 고소취소는 친고죄에 대한 고소 취소로써 그 효력이 인정된다.
㉤실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소 사실을 전부 철회하는 검사의 공소장변경신청이 있는 경우에 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면, 법원은 해당 공소장변경신청을 공소취소로 보아 공소기각결정 하여야 한다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
항소심에서 공소장변경으로 비로소 친고죄로 인정되었더라도, 항소심에서의 고소취소는 제1심 선고 전까지라는 시적 한계를 벗어나 효력이 없다.
㉠(O) 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등 공소장변경 허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다는 것이 판례다. 잘못된 허가를 그대로 두면 심판대상이 어긋난 채 재판이 진행되기 때문이다.
㉡(O) 포괄일죄에서는 개개의 공소사실별로 종전 것과의 동일성을 따지기보다 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 안에 있는지에 초점을 맞추어야 한다. 포괄일죄는 여러 행위가 하나의 죄로 평가되는 것이므로 개별 행위 단위로 동일성을 재는 것이 부적절하기 때문이다.
㉢(O) 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서 피고인의 방어에 실질적 불이익을 주지 않는다면, 법원은 공소장변경 없이 직권으로 공동정범으로 기소된 사실을 방조사실로 인정할 수 있다. 공동정범보다 가벼운 방조로 인정하는 축소인정이어서 불이익이 없다고 보는 것이다.
㉣(X) 고소취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다(형사소송법 제232조 제1항). 항소심에서 공소장변경에 의하여 비로소 친고죄로 인정되었더라도, 항소심에서 한 고소취소는 그 효력이 없다. 만약 효력을 인정하면 제1심 선고 전까지라는 시적 한계를 우회하는 결과가 되기 때문이다.
㉤(O) 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 하나를 전부 철회하는 공소장변경신청이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면, 법원은 이를 공소취소로 보아 공소기각결정을 하여야 한다. 이름이 공소장변경이어도 실질이 공소취소라면 그에 맞는 재판을 하여야 한다는 것이다.
공소장변경 문제는 '동일성이 인정되는가'와 '방어에 실질적 불이익이 있는가'라는 두 축으로 정리하면 대부분 풀린다.