위법성 조각사유에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
정답 ①
① (O) ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다.(대법원 2023. 4. 27. 2020도6874)② (X) 주관적 정당화요소 필요설에 따르면 甲에게는 방위의사가 없었으므로 정당방위가 성립하지 않는다. / 따라서 학설에 따라 기수범설에 따르면 살인죄의 기수범이 되고 불능미수범설에 따르면 살인불능미수죄가 성립한다.③ (X) 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 긴급난에 관한 형법 제22조 제1항을 적용하지 아니한다.(형법 제22조 제2항) / 경찰관, 소방관, 군인등이 해당하고 본인에게 감수해야 할 범위를 넘는 위난에 처한 때에는 긴급피난이 허용된다.(통설)④ (X) 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다.(대법원 2005. 9. 30. 2005도2712)