부작위범에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠형법 은 부작위범의 성립요건을 별도로 규정하고 있다.
㉡진정부작위범은 그 속성상 미수가 불가능하며, 형법 도 진정 부작위범의 미수에 대한 처벌규정을 두고 있지 않다.
㉢부진정부작위범의 구성요건인 보증인적 지위(작위의무)는 신의칙이나 조리에 의해서도 발생한다.
㉣부진정부작위범을 작위범과 동일하게 평가하기 위해서는 보증인적 지위 외에 부작위와 작위의 동가치성(상응성)을 요하며, 이는 형법 이 명문으로 규정하고 있다.
㉤부작위범의 공동정범은 성립할 수 있으나, 부작위에 의한 교사범은 성립할 수 없다.
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
부진정부작위범의 보증인적 지위인 작위의무는 법령이나 계약뿐 아니라 신의칙이나 조리에 의해서도 발생할 수 있다.
옳은 것: ㉠, ㉢, ㉤ — 정답 ②
㉠(O) 형법은 제18조(부작위범)에서 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.”고 하여 부작위범의 성립요건을 별도로 규정하고 있다.
㉡(X) 퇴거불응죄와 집합명령위반죄는 진정부작위범이지만, 퇴거불응죄와 집합명령위반죄는 형법상 미수범 처벌규정이 존재한다(제322조, 제149조).
㉢(O) 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결).
㉣(X) 형법 제18조에 보증인지위(작위의무)의 발생근거가 규정되어 있을 뿐, 부작위와 작위의 동가치성(상응성)은 명문규정이 아닌 학설과 판례에 의하여 인정되고 있을 뿐이다.
㉤(O) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결). 반면 교사는 정범에게 범죄 결의를 일으키게 해야 하므로 부작위에 의한 교사는 성립할 여지가 없다.