친고죄와 반의사불벌죄에 대한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개 인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- 형사소송 소송법】
㉠친고죄에서의 고소 유무 및 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사 표시의 유무는 모두 법원의 직권조사사항이
㉢
㉡고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 절대적 친고죄로 구성하여 공소를 제기한 경우, 공소사실에 대하여 피고인과 공범관계에 있는 사람에 대한 적법한 고소 취소가 있다면 고소취소의 효력은 피고인에 대하여 미친
㉢
㉢친고죄의 공범 중 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결 선고 전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없
㉢
㉣폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서, 피해자가 사망한 경우 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수 있
㉢
㉤반의사불벌죄가 아닌 죄로 기소되었으나 항소심에서 반의사 불벌죄로 공소장이 변경되었고 이에 피해자가 처벌의사를 철회하였다면 법원은 판결로써 공소기각을 선고하여야 한
㉢
정답 ②
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
폭행죄처럼 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사표시는 피해자 본인만 할 수 있고 사망한 피해자를 대신해 상속인이 표시할 수 없다.
①(X) 옳은 것은 ㉠·㉡·㉢으로 3개이므로 2개가 아니다. ㉣(피해자 사망 시 상속인의 처벌불원 대리)과 ㉤(항소심 공소장변경 후 처벌의사 철회 시 공소기각)은 판례상 인정되지 않아 옳지 않다.
②(O) 옳은 것은 ㉠·㉡·㉢ 3개이다. ㉣(X) 폭행죄와 같은 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시는 피해자의 사망 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 할 수 있는 것이 아니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결). ㉤(X) 반의사불벌죄가 아닌 죄로 기소되었다가 항소심에 이르러 반의사불벌죄로 공소장이 변경된 경우, 처벌불원 의사표시는 제1심판결 선고 전까지 하여야 유효하므로 항소심에서 비로소 처벌의사를 철회하더라도 이는 효력이 없어 공소기각을 선고할 수 없다(대법원 1988. 3. 8. 선고 85도2518 판결) 취지). 따라서 옳은 것은 ㉠㉡㉢ 3개이다.
③(X) 옳은 것은 ㉠·㉡·㉢으로 3개이므로 4개가 아니다. ㉣은 반의사불벌죄에서 피해자가 사망한 경우 상속인이 처벌불원 의사표시를 대신할 수 없어 옳지 않다.
④(X) 옳은 것은 ㉠·㉡·㉢으로 3개이므로 5개가 아니다. ㉣(상속인의 처벌불원 대리 가부)과 ㉤(항소심에서의 처벌의사 철회 효력)은 모두 판례상 인정되지 않아 옳지 않다.