다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
(1) 치과의사면허가 없는 치과기공사 甲은 치과의사 乙의 지시에 따라 乙의 병원에서 수년간 치과환자들을 대상으로 단독으로 발치, 주사, 투약 등의 진료행위를 해왔다. 해당 혐의를 인지한 사법경찰관 P는 압수･수색영장에 의하여 乙의 참여하에 이 병원을 수색하면서 생명보험협회 소속 치과위생사 A를 3시간 동안 압수･수색 전 과정에 참여케 하였다. P는 A에게 휴대전화를 주고 甲과 乙이 사용하던 책상서랍과 그 내용물 촬영, 병원 환자대기실 바닥에 펼쳐진 압수 대상물 분류, 병원에 설치된 간호사 PC 탐색, 환자 엑스레이 사진이 부착된 진료기록부 확인 등과 같은 행위를 하게 하였다.
(2) 다음 날 甲은 乙에게 이러한 무면허진료행위에 대해 고가의 위험수당을 요구하였으나 乙이 심한 욕설을 하여 앙심을 품고 격투기선수 출신인 丙에게 乙을 혼내주라고 하면서 乙의 거주지 주소를 알려주었다. 23:00경 丙은 乙의 아파트 베란다문을 통해 들어가서 상해의 고의로 乙에게 여러차례 주먹을 휘둘러 乙이 쓰러지자 乙이 사망한 것으로 오인하였다. 丙은 乙이 자살한 것처럼 가장하여 자신의 행위를 은폐하기 위해 乙을 어깨에 들쳐 업고 나오다가 우연히 현관에서 명품시계를 발견하여 이를 주머니에 넣었는데, 실제로 丙은 절도습벽이 있어서 이미 앞서 약 2개월 동안 총 7회의 절도사실이 있던 중이었다. 이후 丙은 乙을 자동차에 싣고 가 바닷가 절벽에서 던져 乙은 익사하였다.
㉠(1)에서 甲에게 성립하는 무면허의료행위에 있어서 소극적 신분을 가진 乙은 무면허의료행위(｢의료법｣ 제27조 위반)의 교사범이 성립한다.
㉡(2)에서 丙은 야간주거침입절도죄가 성립한다.
㉢(2)에서 丙에게는 포괄하여 단일의 살인죄가 성립한다.
㉣(1)에서 A의 참여행위는 압수･수색에 필요한 단순한 기술적･사실적 보조행위로서 제3자의 집행 조력이 정당화될 수 있는 예외적인 경우에 해당하므로, 이는 적법하다.
㉤(2)에서 검사가 丙을 상습절도죄로 기소하였는데, 총 8회의 절도 중 3회의 절도사실에 대해서는 丙의 자백 외에 보강증거가 없더라도, 법원은 전체 8회의 절도행위 전부에 대하여 유죄판결을 할 수 있다.
정답 ①
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
치과의사가 면허 없는 치과기공사에게 진료를 지시해서 혼자 진료하게 했다면, 그 치과의사에게는 무면허의료행위의 교사범이 성립한다.
㉠(O) 치과의사가 환자의 대량유치 등을 위해 무면허인 치과기공사에게 내원환자들에 대한 진료행위를 지시하여 그가 단독으로 진료행위를 하였다면, 치과의사는 무면허의료행위의 교사범에 해당한다. (대법원 1986. 7. 8. 86도749)
㉡(X) 형법 제330조의 야간주거침입절도죄는 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 가중처벌하는 것으로서, 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거침입 단계에서 이미 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다. 야간주거침입절도죄는 주거침입죄와 절도죄의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되는 것이므로 그 실행의 착수시점인 주거침입이 이루어질 때 절도의 고의가 있어야 한다. 야간에 주거침입행위가 있은 후 비로소 절도의 고의가 생겼다면 주거침입죄와 절도죄의 경합범이 될 수 있을지언정 야간주거침입절도죄는 성립하지 않는다. (대법원 2025. 1. 9. 2022도5573) 丙은 상해의 고의로 침입한 뒤 우연히 명품시계를 발견하여 가져간 것이므로 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다.
㉢(X) 피고인이 피해자에게 우측 흉골골절 및 늑골골절상과 이로 인한 우측 심장벽좌상과 심낭내출혈 등의 상해를 가함으로써, 피해자가 바닥에 쓰러진 채 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자, 피해자가 사망한 것으로 오인하고, 피고인의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다로 옮긴 후 베란다 밑 약 13m 아래의 바닥으로 떨어뜨려 피해자로 하여금 현장에서 좌측 측두부 분쇄함몰골절에 의한 뇌손상 및 뇌출혈 등으로 사망에 이르게 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다. (대법원 1994. 11. 4. 94도2361) 丙도 상해의 고의로 폭행한 뒤 乙이 사망한 것으로 오인하고 은폐 목적으로 절벽에서 던져 익사하게 하였으므로 단일의 살인죄가 아니라 포괄하여 단일의 상해치사죄가 성립한다.
㉣(X) 수사기관은 강제채혈·채뇨와 같이 의료행위가 필요한 경우, 잠금장치 해제·전자정보 복호화·중량물 운반과 같이 단순한 기술적·사실적 보조가 필요한 경우 등 제한적인 예외적 경우가 아니면 참여권자 이외의 제3자를 압수·수색에 참여시킬 수 없다. A가 한 책상서랍 촬영, 압수대상물 분류, PC 탐색, 진료기록부 확인 등은 단순한 기술적·사실적 보조행위라고 보기 어려워 예외적으로 정당화되는 경우에 해당하지 않으므로, 이러한 참여는 위법하다. (대법원 2024. 12. 16. 2020모3326)
㉤(X) 소변검사 결과는 1995. 1. 17.자 투약행위로 인한 것일 뿐 그 이전의 4회에 걸친 투약행위와는 무관하고, 압수된 약물도 이전의 투약행위에 사용되고 남은 것이 아니므로, 위 소변검사 결과와 압수된 약물은 결국 피고인이 투약습성이 있다는 점에 관한 정황증거에 불과하다 할 것인바, 피고인의 습벽을 범죄구성요건으로 하며 포괄1죄인 상습범에 있어서도 이를 구성하는 각 행위에 관하여 개별적으로 보강증거를 요구하고 있는 점에 비추어 보면 투약습성에 관한 정황증거만으로 향정신성의약품관리법위반죄의 객관적 구성요건인 각 투약행위가 있었다는 점에 관한 보강증거로 삼을 수는 없다. (대법원 1996. 2. 13. 95도1794) 따라서 상습절도죄로 기소되었더라도 보강증거가 없는 3회의 절도사실은 자백만으로 유죄로 인정할 수 없다.