법률의 착오(금지착오)에 관한 〈보기〉 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
㉠행위자가 금지규범의 존재를 아예 인식하지 못한 ‘법률의 부지’는 행정형법의 영역에서 많이 발생하며 법률의 착오의 전형적인 사례로 인정된다.
㉡법률의 착오에 있어 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식 하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다.
㉢고의의 성립에 위법성의 인식이 필요하다는 고의설과 위법성의 인식은 고의와는 분리된 독립한 책임요소로 보는 책임설의 입장 모두 금지착오는 고의의 성립에 영향을 미치지 못하고, 착오가 회피 불가능할 때에는 책임을 조각하지만 회피 가능할 때에는 책임을 감경할 수 있을 뿐이라는 결론에 이른다.
㉣법원의 무죄판결을 신뢰하여 행위한 경우에는 법률의 착오에 정당한 이유가 있는 것으로 인정될 수 있으나, 검사의 혐의없음 불기소 처분에는 확정력이 없으므로 법률의 착오에 정당한 이유가 있는 것으로 인정될 수 없다.
㉤부동산중개업자 甲이 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치 단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우 甲의 오인은 정당한 이유가 있는 경우에 해당 한다.
정답 ④
검수 승인 해설 · 공식 정답표 기준요약
부동산중개업자가 중개수수료에 관한 조례를 잘못 해석해 법정 한도를 넘는 수수료를 받은 경우, 그 오인에는 정당한 이유가 없다.
옳지 않은 것: ㉠, ㉢, ㉣, ㉤ — 4개
㉠(X) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다.(대법원 2006.3.24. 선고 2005도3717) 금지규범의 존재 자체를 몰랐던 단순한 법률의 부지를 제16조 법률의 착오의 전형적 사례로 본다는 서술은 판례의 태도와 맞지 않는다.
㉡(O) 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.(대법원 2006.3.24. 선고 2005도3717)
㉢(X) 고의설과 책임설은 결론이 다르다. 고의설은 위법성 인식을 고의의 요소로 보아 금지착오가 고의를 조각한다고 보는 반면, 책임설은 위법성 인식을 고의와 분리된 독립한 책임요소로 보아 고의는 그대로 두고 책임만 조각·감경된다고 본다. 두 견해가 같은 결론에 이른다는 서술은 옳지 않다.
㉣(X) 범행과 동일한 성질의 행위에 대하여 이전에 검찰의 혐의없음 결정을 받은 적이 있다면, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 믿을 수밖에 없었고, 또 그렇게 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 한 사례가 있다.(대법원 1995.8.25. 선고 95도717) 불기소처분에 확정력이 없다는 이유로 정당한 이유를 일률적으로 부정할 수 없다.
㉤(X) 부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우가 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례.(대법원 2005.5.27. 선고 2004도62)