실체적 경합에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①(X) 1심에서 별도로 판결된 수죄일지라도 항소심에서 병합심리할 경우 동시적 경합범이 된다.(대법원 1972.5.9. 72도597)

②(X) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다. (제37조)

③(X) 형법 제37조 후단의 경합범 즉 " 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄" 에 있어서 " 판결확정전" 의 의미는 판결이 상소등 통상의 불복방법에 의하여 다툴 수 없게 된 상태를 말한다. (대법원 1983.7.12. 83도1200)

④(O) 횡령죄와 학대죄의 법정형은 ‘같은종류의 형(동종)’에 해당하고 가장무거운 형의 장기(5년)에 2분의1 가중하면 7년 6개월이되지만, 각 죄의 장기 합산형을 초과(5+2년) 할 수 없으므로 처단형은 7년이다.

제38조(경합범과 처벌례)

1.가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.

2.각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.

3.각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.